Для современной мировой экономики характерен стремительно идущий процесс расширения внешнеэкономических связей. Об этом свидетельствуют данные о возрастающих объемах иностранных инвестиций и в целом международном перемещении капитала, увеличении объемов международного производства и масштабов обмена технологиями, научно-технической и экономической информацией, а также глубокой степени международного разделения труда в мировом хозяйстве. В этих процессах ос­новной движущей силой выступают транснациональные корпорации. Они во многом определяют дина­мику и структуру, уровень конкурентоспособности на мировом рынке товаров и услуг, играют ведущую роль в интернационализации производства и получающем все большее распространение процессе рас­ширения и углубления производственных связей между предприятиями разных стран. Кроме того, след­ствием развития внешнеэкономических связей является увеличение числа субъектов, размещающих свои активы и, соответственно, взаимодействующих с кредиторами в разных странах. В России в силу ряда объективных причин ТНК пока еще в стадии формирования и укрепления своих позиций.

Они активно расширяют свои партнерские отношения за рубежом, создавая транснациональные группы с иностранными партнерами. Не секрет, что многие из транснациональных корпораций в про­цессе своей экономической деятельности становятся неплатежеспособными, то есть возникает ситуация, именуемая трансграничной несостоятельностью.

В этих условиях ввиду объективного наличия фактора риска в ходе осуществления предпринима­тельской деятельности всегда имеет место возможность возникновения угрозы банкротства на трансгра­ничном уровне. Следовательно, в этих условиях необходимо наличие юридических механизмов регули­рования отношений по трансграничной несостоятельности.

Этот механизм выражается в нормах права института трансграничного банкротства в рамках меж­дународного частного права. Однако, данный институт находится еще в стадии формирования, ввиду чего рассмотрение проблем правового регулирования трансграничных банкротств представляется акту­альным.

В настоящее время в условиях правовой неопределенности при возникновении ситуаций транс­граничной несостоятельности, когда отсутствует единообразная схема регулирования, на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются попытки урегулирования долгов другими способами. Как правило, в результате такой правовой неопределенности время разбирательств затягивается, структура активов распыляется, и они теряют системные качества. В итоге страдают не только ущемленные несправедливым обращением кредиторы, но и весь мировой эко­номический организм в целом, что сказывается на уровне международной торговли.

С юридической точки зрения, основной проблемой в трансграничной несостоятельности, по большей части, является подчинение должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов - вла­сти других государств. В области международного частного права несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования достаточно часты, но в случае с трансграничной несостоятель­ностью государства в большей степени стремятся защитить свои публичные интересы . В настоящее время существует два основных метода регулирования трансграничной несостоятельности. Первый базируется на использовании теории единого производства, второй - на теории параллельных территориальных производств. В соответствии с положениями теории единого производства все основ­ные процедуры и главные процессуальные действия должны проходить в одном месте в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса. По теории параллельных производств в отношении одного субъекта проходят независимые территориальные производства параллельно в нескольких госу­дарствах.

Отсутствие унифицированного механизма правового регулирования трансграничной несостоя­тельности негативно сказывается на эффективности и справедливости урегулирования дел трансгранич­ного характера. Применение национальных моделей правового регулирования в общемировом масштабе вступает в противоречие с основополагающим принципом государственного суверенитета государств, поэтому такое применение невозможно без добровольного согласия государств на ограничение сферы действия данного принципа, что происходит, например, в рамках интеграционных процессов в Европе. Речь идет о создании наднационального законодательства о несостоятельности в рамках Европейского союза, обеспеченного современными, унифицированными и эффективными правовыми нормами, предметом регулирования которых были бы случаи трансграничной несостоятельности. Так, в мае 2000 года Совет Европы принял новый регламент по процедурам несостоятельности N 1346/2000. Регламент вступил в силу 31 мая 2002 года. Целью регламента является упростить взаимное признание и исполне­ние судебных решений, касающихся случаев несостоятельности в рамках Европейского союза. Кроме того, в рамках ООН предпринимаются (пока малоуспешные) попытки унификации национального за­конодательства о несостоятельности государств. В 1997 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) принят Типовой закон о трансграничной несостоятельности, предназначенный для использования любым государством. Типовой закон вобрал в себя опыт работы и над Стамбульской конвенцией 1990 года, и над Конвенцией Европейского сообщества о производстве по делам о несо­стоятельности 1995 года, и практику рассмотрения дел о трансграничной несостоятельности, поэтому его инкорпорация в национальное законодательство государств-членов ООН внесла бы в национальные мо­дели правового регулирования несостоятельности полезные изменения и дополнения, которые способ­ствовали бы устранению пробелов в законодательстве о несостоятельности в области трансграничного сотрудничества судов и официальных представителей производств, обеспечения защиты интересов всех заинтересованных лиц, максимально эффективного использования активов должника. Типовой закон имеет своей целью исключительно материально-правовую унификацию законодательства о несостоя­тельности, оставляя процессуальные вопросы вне сферы своего действия.

Данный документ имеет достаточно узкую направленность и рассчитан на ситуации, когда боль­шинство кредиторов находятся в одном государстве, тогда как активы распределены в нескольких госу­дарствах. При равномерном распределении активов и кредиторов в нескольких государствах закон спо­собен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органа­ми, а также предоставление информации иностранным кредиторам. По Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где находится центр деловой активности должника, причем в другом государстве, если там находятся активы должника, может быть возбуждено параллельное произ­водство. Участвовать в такого рода производствах имеют право все кредиторы, которые об этом обязательно информируются и наделяются как иностранные представители прямым доступом в суды госу­дарств - участников процесса по делу о трансграничной несостоятельности.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. по сей день не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое национальное законодательство.

Наиболее проработанным даже при видимых недостатках вопрос трансграничных банкротств отражен в единственном, действующем на сегодня международном акте в этой сфере - постановлении Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 или как его еще называют Регламент.

В Европейском Союзе (ЕС) процедура несостоятельности протекает на двух уровнях: универ­сальном и территориальном.

Универсальная модель предполагает единую процедуру несостоятельности, объединяющую все активы должника, находящиеся в разных странах, а также взаимное признание государствами-членами ЕС последствий такой процедуры. В преамбуле постановления Европейского Совета по процедуре бан­кротства от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 указано, что эффективная процедура трансграничной несостоя­тельности необходима для надлежащего функционирования единого рынка. Предприятия не должны иметь возможности переводить активы из одного государства-члена в другое в целях выбора наиболее

благоприятного режима процедур банкротства (forum shopping).

Территориальная модель охватывает только активы должника, находящиеся на территории кон­кретного государства-члена ЕС, и соответственно последствия несостоятельности наступают лишь на его территории. Причем допускаются параллельные процедуры несостоятельности, идущие одновременно в нескольких государствах.

Если российская компания является участником или собственником компании, зарегистрирован­ной в одном из государств-членов ЕС, к процедуре ее несостоятельности будет применяться националь­ное законодательство государства-члена ЕС либо национальное законодательство и Постановление N 1346.

Постановление N 1346 имеет ограничения по кругу лиц: оно действует в случаях несостоятельно­сти физических и юридических лиц и не распространяется на страховые, кредитные и инвестиционные учреждения (с. 2 ст. 1).

Что касается предмета регулирования, то этот документ регламентирует выбор юрисдикции для возбуждения процедуры несостоятельности, выбор применимого права, признание и исполнение судеб­ных решений по поводу несостоятельности. К остальным вопросам, касающимся несостоятельности, применяется национальное законодательство государств-членов.

Таким образом, названное постановление определяет только выбор международной юрисдик­ции, т.е. судов конкретного государства-члена. Выбор же внутринациональной территориальной юрис­дикции осуществляется в соответствии с национальным законодательством государства-члена. Европейская процедура несостоятельности делится на основную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором располагается так называемый "центр основных интересов" должника, и вторичную, или терри­ториальную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором находится лишь часть имущества должни­ка. Вторичная процедура назначается в отношении активов должника, находящихся на территории госу­дарства-члена ЕС иного, чем то, в котором идет основная процедура, если в указанном государстве нахо­дится "деловой центр" должника, и ее открытия требует ликвидатор в основной процедуре или любое лицо, уполномоченное требовать возбуждения процедуры несостоятельности в соответствии с нацио­нальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится указанная часть имущества должника (п. 2 ст. 3, ст. 29 Постановления N 1346).

Допускаются одновременное проведение процедур несостоятельности в соответствии с нацио­нальным законодательством государств-членов и Постановлением N 1346, т.е. основной и вторичной, или территориальной, процедур. При этом "центр основных интересов" должника должен находиться в одном из государств-членов ЕС. Если же такой центр находится вне территории Европейского Союза, возможно возбуждение процедуры несостоятельности лишь местными кредиторами и только в соответ­ствии с национальным законодательством государства-члена, на территории которого находятся активы должника.

Территориальная процедура может быть открыта раньше, чем основная, если условия для откры­тия основной процедуры в государстве-члене ЕС, на территории которого находится "центр основных интересов" должника, не могут быть соблюдены или если ее открытия требуют местные кредиторы (п. 3 "b" ст. 3 Постановления N 1346).

"Центр основных интересов" - ключевое понятие Постановления N 1346 - это место, откуда должник осуществляет руководство своими активами на постоянной основе, в связи с чем данное место известно третьим лицам (п. 13 преамбулы Постановления N 1346). Для европейского законодательства этот термин новый, Европейский суд правосудия даже еще не дал его исчерпывающего толкования.

Данный термин стал компромиссом между коллизионными привязками ("место регистрации (ин­корпорации)" и "основное место ведения дел" или "место нахождения основного предприятия"), сущест­вующими в национальном праве государств-членов ЕС.

Если же "центр основных интересов" расположен на территории одного из государств-членов ЕС, процедура несостоятельности может быть инициирована одновременно в государстве-члене ЕС, в котором находится "центр основных интересов", и в государстве-члене ЕС, на территории которого имеется конкретное имущество. При этом первая из указанных процедур коснется имущества, находяще­гося на территории любого из государств-членов ЕС, и к ней будет применяться Постановление N 1346 и национальное законодательство государств-членов ЕС, а вторая - лишь имущества, находящегося на территории конкретного государства-члена, и в отношении нее будет действовать только национальное законодательство этого государства.

По общему правилу процедура несостоятельности подчиняется праву страны, в которой она на­чата.

В силу п. 6 ст. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" решения судов ино­странных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с ее международными договорами. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкрот­стве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не преду­смотрено федеральным законом.

В настоящее время соответствующая судебная практика практически отсутствует. Таким образом, существует риск отказа в применении арбитражными судами Российской Федерации взаимности в про­цессе признания и исполнения иностранного судебного решения. Следовательно, выбор страны для инициирования процедуры несостоятельности может оказать решающее влияние на исход дела. Государства-члены ЕС (за исключением Великобритании) подписали Конвенцию о процедурах несо­стоятельности от 20 сентября 1995 г. Данная конвенция и Постановление N 1346 содержат в основном идентичные нормы. Незначительные различия связаны с правовой природой указанных документов: По­становление N 1346 применяется на территории всех государств-членов ЕС вне зависимости от подпи­сания или ратификации, Конвенция требует ратификации. В этом случае она имела бы характер между­народно-правового договора .

В мировой практике получили распространение так называемые "протоколы банкротства". Они представляют собой одобренные судами соглашения между основными участниками процедуры несо­стоятельности, находящимися в разных странах. Эти соглашения в основном регулируют процесс рас­пределения активов должника.

Дело о банкротстве компании "Eurofood" наиболее ярко выявило недостатки положений Поста­новления № 1346/2000 об определении места открытия основного производства по делу о несостоя­тельности, а также правил признания решений иностранных судов.

Российским компаниям для создания механизмов защиты корпоративной структуры российских и зарубежных активов от риска несостоятельности (банкротства) российской или зарубежной компании, принадлежащей российской компании либо компании, в уставном капитале которой участвует россий­ская компания, можно предложить следующие рекомендации.

Не создавать "центр основных интересов" в смысле Постановления N 1346 на территории госу­дарств-членов ЕС, а также государств, законодательство которых содержит положения о признании и содействии иностранным процедурам несостоятельности (например, США, Австралия и Япония) и с которыми Россия заключила договоры о взаимном признании и исполнении судебных решений. Иметь в виду, что иностранные кредиторы могут договориться между собой посредством протоколов банкротства, как происходит, например, в США и Канаде.

Особо тщательно планировать структуру своих транснациональных корпораций. В зарубежной судебной практике все чаще встречается неизвестное российской юридической доктрине понятие "lifting corporate veil " (вариант: "piercing corporate veil"), обозначающее ситуации, когда суд при решении во­проса об ответственности юридического лица отступает от доктрины ограничения ответственности уч­редителей (участников) и возлагает на них неограниченную ответственность по долгам юридического лица или когда суд при решении вопроса об ответственности игнорирует обособленный правовой ха­рактер юридических лиц, входящих в холдинг или транснациональную корпорацию, исходя из принци­па "единой экономической единицы", и налагает ответственность на другие компании, входящие в холдинг или корпорацию. В сочетании с трансграничным банкротством такая доктрина может привести к полной консолидации активов должника в целях удовлетворения требований кредиторов. Подобная ситуация маловероятна, но мировая юридическая практика постепенно начинает развивать это направле­ние.